民法典部分新规对商业银行业务开展的影响及应对

 

《民法典》

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），自2021年1月1日起施行。婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。《民法典》的部分新规定将对商业银行业务开展产生重大影响，现将相关风险及应对策略提示如下：

01居住权

法律条文

第三百六十六条  居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

理解释义

《民法典》366条规定了一项新的用益物权即居住权，该条文以多途径供给住房和以房养老的现实需要为背景。房屋的所有权人可以为他人无偿设立居住权，居住权人在约定的期限内可以对房屋无偿的居住、使用，甚至可以根据约定一直居住到其死亡时止。

潜在风险

居住权本身是为了保障居者有其房，体现了以人为本的立法理念，但是会对银行的担保业务带来风险。

如果房屋所有人就该房屋先为第三人设定居住权，期限为至该第三人死亡时止，后又以该房屋向银行办理抵押贷款，为银行设立抵押权。那么第三人在先设立的居住权一定是优于银行在后设立的抵押权的，所以一旦借款逾期，银行实现抵押权时将存在重重困难，银行固然可以申请拍卖、变卖房产，但是该拍卖、变卖是一种带居住权的拍卖、变卖，受让人无法对抗居住权人，无权要求居住权人为其腾房，只能容忍居住权人在该房屋内一直居住到死亡时止。

可以预见，在这种情况下基本不会有人想去接手该套房屋，即使真有那么一个人想购买，那成交价肯定也是低的可怜。综上，银行将陷入无法实现抵押权的窘境，贷款也无法得到清偿，房产抵押担保形同虚设。

应对策略

《民法典》规定居住权自登记时设立，所以在我们办理房产抵押担保业务前，应当去相关部门（民法典并没有明确具体是什么部门，后期应该会有相关解释）查询房产是否已经被设立了居住权，如果设立了居住权，那么我们可以要求居住权人出具放弃居住权声明，使得银行的抵押权优先于其居住权。

02 动产抵押登记的对抗效力

法律条文

第四百零四条  以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

理解释义

其实《物权法》189条也有类似规定，但仅仅是针对动产浮动抵押，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押，抵押权人可以就实现抵押权时的动产优先受偿，但是不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。其背后的法理在于，正因为是浮动抵押，抵押的财产在最终确定以前是浮动的，虽然已经概括的抵押给了抵押权人，虽然已经办理了抵押登记，但企业为了正常经营需要仍然可以出卖也可以购买生产设备、原材料、半成品、产品，抵押权人对企业的这种转让财产的行为仍然负有容忍义务。

而《民法典》将该规定扩张到了全部的动产抵押。即只要是动产抵押，无论是不是浮动抵押，即使办理了动产抵押登记，只要买受人是基于正常的业务经营活动购买了抵押财产，支付了合理价款并取得了抵押财产，那么抵押权人就无法对抗该买受人。

潜在风险

《民法典》的该条规定显然是为了保障抵押人和第三人之间的交易安全和交易效率，但对于银行等动产抵押权人来说却是极不友好。只要买受人是基于正常的业务经营活动购买了抵押财产，支付了合理价款并取得了抵押财产，银行作为抵押权人就只能自认倒霉，丧失了对相关财产的抵押权，动产抵押形同虚设。

如果抵押人蓄意坑骗银行，抵押人仅需要联合第三方，签订买卖合同，将已抵押的财产卖给该第三方并交付，双方再伪造一笔付款流水证明已经支付了合理价款，便可以达到架空银行抵押权的目的。

应对策略

1.银行对于动产抵押贷款准入要更慎重，建议将动产抵押仅作为一种补充或辅助担保方式。如确需采用，银行在押品准入方面应从严从窄。一般而言，与主营业务、主要收入来源、日常经营活动等有关的原材料、半成品、产品等，其转让很可能被认为属于“正常经营活动”的范围。为此，银行应仔细审核其营业执照、财务报表、销售记录，对于上述动产及销售频率较高或构成其主要收入的动产应拒绝接受。与生产经营无关的动产，如企业负责人的自用小汽车、古董、字画、办公设备等价值较高的动产可考虑作为抵押物。

2.建议银行进一步完善抵押合同。尽管抵押合同条款可能无法对抗第三人，但对于抵押人具有法律约束力，因此谨慎起见，抵押合同应根据具体情况，约定以下一项或多项内容：

（1）未经银行书面同意，抵押人不得转让抵押物；

（2）如果银行允许转让抵押物，应在合同中约定转让条件，抵押人应于转让前若干个工作日书面通知银行，明确告知受让人关键信息、抵押物新处所、运输保管方式、对抵押物可能产生的影响等；

（3）约定抵押物转让回款监管（质押）账户；银行有权随时划收相应款项，用于清偿或提前清偿银行债权；有权要求追加担保；有权要求将回款提存等；

3.对于动产抵押贷款，要提高贷后现场检查频率，改进抵押物监管机制。包括采用新技术手段或引入第三方专业服务，力争第一时间发现抵押物可能被转让或发生位移的迹象；如发现抵押物被转让等可能危及抵押权的情形，应立即采取借款合同和抵押合同约定的措施，包括宣布贷款提前到期、追加担保、行使抵押权等。如发现抵押人已经转让了抵押物或通知了银行其转让行为，应立即根据合同约定，要求抵押人将转让价款存入回款账户、清偿或提前清偿银行债权或提存。

本期撰稿人

建行吉林省分行     杨秋雪

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