关于《民法典》一般保证相关问题的探讨

保证方式：一般保证

01  认定（686条）：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明，按照一般保证承担保证责任。

[最新司法解释]

最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释第25条：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承当保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

02  先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债务人承担保证责任。

性质：

一般保证人先诉抗辩权属于延期性抗辩权，而非免责抗辩权。如果在对债务人起诉并且执行后，仍不能清偿全部债务，债权人有权请求保证人承担保证责任。

一般保证人丧失先诉抗辩权（687条2款）：有下列情形之一的，一般保证人丧失先诉抗辩权。

A、债务人下落不明，且无财产可供执行；

B、人民法院已经受理债务人破产案件；

C、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

D、保证人书面放弃先诉抗辩权。

03  诉讼问题：如保证人属于一般保证人，债权人可以单独起诉债务人或将债务人和一般保证人列为共同被告；但是，不得单独先起诉一般保证人。因为一般保证人享受先诉抗辩权。

[最新司法解释]

最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释第26条：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在做出判决时，除有《民法典》第687条第2款但书规定的情况外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

本期撰稿人

吉林省银行业协会       邹丹